Principio di uguaglianza e “overruling” giurisprudenziale

“Il giudice è soggetto soltanto alla legge”, recita, in modo un po’ enfatico, la Carta Costituzionale.

La “giurisprudenza”, intesa come raccolta delle Sentenze e delle decisioni attraverso cui la Magistratura interpreta le leggi applicandole al caso concreto, non è annoverata tra le fonti del diritto.

Il nostro ordinamento giuridico prevede, a differenza dei Paesi di origine anglosassone, la rilevanza solo argomentativo-persuasiva del precedente giudiziale: l’interprete non è vincolato a seguire pedissequamente quanto deciso in un antecedente giudizio, su un caso analogo, da altro magistrato.

Il giudice è, infatti, la «bocca della legge», che ripete, meccanicamente, la sola volontà del legislatore (cfr. Montesquieu).

A seguito, però, dell’ingresso nell’Unione europea vi è stata una lenta, ma costante, opera di armonizzazione delle varie culture giuridiche (divise dalla dottrina in 2 grandi tronconi: di civil law e di common law) tesa a creare un unico sistema di valutazione del fatto che uniformi il pingue palcoscenico morfologico europeo.

Tale armonizzazione ha avvicinato, in modo marcato e rivoluzionario, il nostro sistema a quello di Common Law che prevede la regola dello “stare decisis”: tutte le volte in cui il giudice è chiamato a valutare una fattispecie di reato è tenuto, vincolativamente, a seguire il precedente giudiziale già formatosi nelle Corti.

La finalità è quella di creare un sostrato di giudizi uniformi che garantisca la certezza del diritto.

Le due opposte fazioni nella valutazione del precedente giudiziale sono, dunque, quella della vincolativita’ (di matrice europeista, mutuata dai Paesi di Common law) e quella della mera funzione argomentativo-persuasiva del precedente (di stampo francese, mutuata dal nostro legislatore statale).

Non si tratta di una mera questione teorica destinata ad affollare l’aula delle discussioni infeconde ma di una problematica dai precipitati applicativi di notevole portata.

Il valore costituzionale che si intende tutelare è quello dell’uguaglianza: se una Corte ha deciso di seguire un orientamento particolarmente afflittivo, può un Giudice, successivamente, sullo stesso caso, seguirne uno meno stigmatizzante e decretare una pena diversa per uno stesso fatto di reato?

Il principio di uguaglianza, di matrice europeista, statuisce che non si possono trattare diversamente situazioni uguali, né ugualmente situazioni diverse.

Volendo seguire la linea tracciata dal legislatore italiano il Giudice è libero di scegliere se uniformarsi o discostarsi dal precedente; il Giudicante eurounitario deve, invece, adeguarsi all’orientamento consolidatosi.

Fin qui il “vulnus” alla certezza del diritto e all’uguaglianza tra consociati sarebbe tutto sommato limitato: il mutamento giurisprudenziale ha incidenza solo “pro futuro” e il soggetto agente può, di lì in poi, prevedere e conoscere gli effetti della violazione di una norma (ad essere leso sarebbe il solo imputato che si trova a cavallo tra la vecchia interpretazione più favorevole e il nuovo orientamento maggiormente afflittivo).

Il punto controverso riguarda, però, la paventata interpretazione dell’Overruling (ossia: il mutamento giurisprudenziale) in via retroattiva: un soggetto “Alfa” condannato per un fatto sussunto nello schema giuridico di una fattispecie penale ” X” potrebbe vedere condannato il soggetto “Beta”, per il medesimo fatto, con un diverso capo di imputazione e chiedere l’applicazione della nuova interpretazione più mite, in via retroattiva, al suo caso.

Vediamo un esempio.

Tizio ha un credito nei confronti di Caio, il quale non adempie.

Tizio chiede allora a Sempronio, esattore prezzolato, di riscuotere il credito con l’uso della violenza.

Sempronio riscuote il credito con violenza e viene, per questo motivo, condannato per il reato di estorsione.

Tizio, invece, viene condannato per il reato di esercizio arbitrario delle proprie ragioni.

A seguito di un noto e recente mutamento giurisprudenziale il reato di esercizio arbitrario delle proprie ragioni è considerato un “reato proprio, di mano propria”: solo il titolare della situazione giuridica soggettiva lesa può esserne imputato mentre il concorrente nel reato risponderà di altra fattispecie di reato.

Nel caso di specie, il concorrente nel delitto (Sempronio) rispondera’ del reato di estorsione.

L’applicazione di un reato in ragione dell’altro ha degli enormi profili differenziali: il reato di esercizio arbitrario delle proprie ragioni ha una pena fino a 1 anno di reclusione; il reato di estorsione da 5 a 10 anni. L’interpretazione di uno stesso fatto, sussunto, fino a pochi mesi fa, nell’alveo del concorso in esercizio arbitrario è ora migrata nella sfera dell’estorsione, spostando la pena, nel massimo, da 1 a 10 anni di reclusione.

Ed ecco l’idea innovativa ed equanime dei Paesi di Common Law: i nuovi orientamenti pretori sono destinati ad avere efficacia solo ” pro futuro” e a non essere applicati al caso oggetto della controversia che si risolve secondo la regola di diritto, ormai, superata.

Sempronio non poteva prevedere che, a seguito del mutamento di interpretazione giurisprudenziale, una condotta di concorso nella riscossione di un credito lecito, venisse punita con una pena fino a 10 volte superiore a quella applicata fino a quel momento.

Dovrà, dunque, essere giudicato secondo la vecchia disciplina (pena per concorso in esercizio arbitrario delle proprie ragioni, max 1 anno) e fungere da capostipite di una nuova tendenza interpretativa, valevole per il futuro (pena per estorsione da 5 a 10 anni).

Tale istituto denominato “prospective overruling” disegna una nuova idea di evoluzione del diritto e principio di uguaglianza: il diritto è fisiologicamente mutevole, espressione delle scelte di politica criminale e del cambiamento di usi e costumi di una civiltà; l’uguaglianza tra consociati sta nella possibilità di prevedere gli effetti delle proprie azioni.

Il soggetto che ha posto un affidamento sulla valutazione di un fatto di reato cui si addebita una pena di 1 anno, non può vedersi irrogare una pena di 10 anni

di reclusione a seguito di un inaspettato mutamento giurisprudenziale.

Così è salva, dunque, la posizione del soggetto che si trova protagonista del cambiamento di interpretazione pretoria.

E “quid iuris”, invece, per il soggetto già condannato che vede, a seguito di mutamento giurisprudenziale, irrogare una pena decisamente minore per una nuova valutazione del fatto, ad altro imputato?

Può chiedere l’efficacia retroattiva “in bonam partem” della nuova interpretazione più mite, al suo caso?

Nel bilanciamento di interessi vi è da un lato il fisiologico modificarsi degli orientamenti pretori che descrivono la realtà sociale e le scelte di politica criminale; dall’altra il principio di uguaglianza tra consociati che non ammette disparità di trattamento.

La scelta più opportuna sarebbe quella di intervenire in via legislativa e regolare la nuova fattispecie: ciò porterebbe ad ingolfare, però, la macchina parlamentare già satura.

Ad oggi la via di fuga è data dall’ istituito dell’ incidente di esecuzione: una volta condannato, l’ agente chiede, in sede esecutoria e non cognitiva, di rivalutare la configurazione del reato addebitatogli nella fattispecie più mite.

Restano tutti i dubbi relativi alla retroazione di un orientamento che travolge un caso già passato in giudicato (Sempronio, condannato per estorsione nel caso sopra descritto, vede Mevio, successivamente, commettere lo stesso reato e ricevere il più mite trattamento sanzionatorio del concorso in esercizio arbitrario delle proprie ragioni, a seguito di un “revirement” giurisprudenziale. È possibile erodere dalle fondamenta il mito della intangibilita’ del giudicato e riquantificare la pena già comminata a Sempronio ?).

In conclusione, il quadro sinteticamente illustrato pone in rilievo il processo, inesorabile e repentino, di crisi della legge e dell’inderogabilita’ del principio di separazione dei poteri: il legislatore non riesce a stare al passo con la frenesia della società moderna e delega la regolamentazione di aspetti peculiari della convivenza civile alla magistratura.

Gli orientamenti disposti dalle Sentenze della Cassazione si atteggiano dunque, a seguito dell’adesione ai principi eurocomunitari, a direttive vincolanti che non ammettono eccezioni.

Quando una Corte ritiene di dover superare una regola pretoria, si assiste alla lesione del principio di uguaglianza: trattamenti diversi per casi analoghi.

L’ efficacia unicamente “pro futuro” della nuova interpretazione giurisprudenziale e l’ applicazione retroattiva della previsione più mite, temperano la potenziale lesione del bene giuridico (costituzionalmente tutelato) dell’uguaglianza tra i cittadini.

AVV. MAURO CASILLO